映象新闻

【注释】 司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）教授，法学博士。

相比之下，监察委员会在接受同级人民代表大会领导和监督的前提下开展国家监察工作，其国家监察与检察机关的法律监督都属于一种专门监督机制，既要服从人民代表大会的宪法监督，也属于人民代表大会监督活动的有机组成部分。[20]参见尚爱国、张炳琪：《听证式审查逮捕工作机制的建立与完善》，载《人民检察》2015年第18期。

[4]参见朱孝清：《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》，载《法学研究》2018年第4期。既然监察机关对职务犯罪事实的认定也要达到法定的最高证明标准，那么，检察机关在审查起诉时对这类案件起诉条件的把握，并不采取区别对待的态度，而与侦查机关移送的案件适用同样的标准。目前，这种针对各级行政机关的行政监督刚刚兴起，还主要局限在行政机关在国土资源和环境保护、食品药品安全、国有资产流失等方面的行政不法行为。未来，对惩治腐败与保障人权加以兼顾，对于监察机关的权力进行有效的约束，仍然是一项重大的法治课题。最终，刑事诉讼法以及司法解释所确立的非法证据的内涵和外延，势必将对监察机关调查所得的证据材料具有约束力。

例如，在日常监督方面，监察委员会要对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况进行监督检查。[19]参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《（中华人民共和国监察法）释义》，第189页以下。转划之后，人民监督员协同参与案件质量评查工作，对办结后的案件质量进行评查，是以参与的形式对案件实体进行监督，体现了人民监督员在监督中参与的角色。

第二种则包含了除前者之外对结案后案件质量的评议，可称为复合型监督模式。案件管理办公室原先主要承担监督、管理、服务与参谋职能，主要职责包括统一负责案件管理、流转。在未来的机制设计上，根据案件管理办公室原先的职能内容，人民监督员的工作应当与其有机结合，而非仅仅完成机构划分、人员转移等形式上的变动。在检察工作中，作为人民代表的人民监督员更应以实现有序参与司法的目标，将宪法要求转化为实际行动。

在国际场域，就公民参与司法而言，有发端于英美法系但已在全球范围内大规模适用的陪审团制度、日本的裁判员与公民审查会制度、瑞典的议会检察专员制度等。以检察审查会模式为例，为了确保职权独立且不被监督者控制，检察审查会的工作机构常设于法院。

此外，人民监督员的每届任期为5年，每人最多可以连任一次。被害人或诉讼代理人提出异议的认罪认罚案件。[8]参见崔玮：《刑事司法中的社会参与：主体、模式及完善进路》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。但不可否认的是，无论是否处于有待改革的状态，人民监督员制度在演进中也显现出了一些问题。

虽然在形式上保证了内外部监督兼备，但在实际效果上难以与检察机关的内部监督比肩。若将检察官的责任作以区分，可大致分为考核责任、管理责任、执法过错责任与其他违纪违法责任。首先，人民监督员制度本身随着不断改革就呈现出愈来愈完善的倾向。鉴于监察体制改革之后，人民监督员制度的设立初衷不在，原先所规定的监督范围与实践需求已不相符：拟撤销案件应当立案而不立案或者不应当立案而立案采取指定居所监视居住强制措施违法违法搜查、查封、扣押、冻结或者违法处理查封、扣押、冻结财物与应当退还取保候审保证金而不退还等原规定中的情形是以办理自侦案件为前提，因此应当直接取消。

经过多年的改革探索，人民监督员制度不断发展完善，其科学性和公信力不断提升，重大意义和实施成效多次得到中央认可。除拟撤销与拟不起诉两类案件直接进入监督评议程序之外，其他的情形都要首先由检察机关案件承办部门进行初步审查。

[14]参见丁相顺：《日本检察审查会制度的理念、实施与改革》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。大陪审团职能之一便是审查起诉职能，这与检察审查会制度、人民监督员制度存在一定的相似性。

根据修改后的刑诉法，对人民监督员的监督范围作了调整，将查办职务犯罪案件中采取指定居所监视居住强制措施违法的阻碍律师或其他诉讼参与人依法行使诉讼权利的应当退还取保候审保证金而不退还的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的均列入人民监督员的监督范围内。[4]参见陈卫东：《公民参与司法：理论、实践及改革——以刑事司法为中心的考察》，《法学研究》2015年第2期。稳步推进监督实质化才是我们所追求的改革效果，因此，应立足于我国长久以来的司法实践来解决监督过程虚设的问题。无论是检察审查会制度还是大陪审团制度，共通之处除了约束检察权的行使之外，还在成员选任上具有极高的非精英化程度，国家赋予强制力去有效约束检察官们的权力行使。而对于后者来说，虽然绝大多数捕后不诉案件具备法定或酌定事由，但仍然容易引起被害人及社会公众对执法办案的质疑。选用分离、前置审查、随机抽选、回避保密、科学评议、提请复议等机制都使人民监督员制度自身的科学性和公信力得到了空前的提升

也就是说，判决理由是多个维度的。[61] Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996) [62] Marie Louise Dienhart
 ,CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES
，28 Regent U. L. Rev. 163,173（2015—2016）关于性倾向是否不可改变以及和平等保护的关系，参见郭晓飞：《本质的还是建构的？——论性倾向平等保护中的不可改变进路》，《法学家》2009年第1期。

吉野贤治教授的分析令人印象深刻，他认为用自由条款有些时候更能促进平等，因为平等可以区分为向下平等（level down ，即通过剥夺所有的人的权利来保证平等）和向上平等（level up，即通过赋予所有人权利来保证平等）。如果把性倾向列为嫌疑分类或者准嫌疑分类启动更高程度的审查，那就是对性倾向歧视的一种一劳永逸的解决，那就不仅仅是婚姻平权了，关于租房、就业等一系列的歧视都可以在这个框架下得到解决。

所以，当保守派批评肯尼迪过于激进的时候，一些自由左派也在批评他的保守。平等保护嫌疑分类学说在判决中的缺席体现了最高法院对多元主义的焦虑，但是肯尼迪大法官用平等的尊严模式融合了正当程序条款的自由与平等保护条款的平等，两者相互促进，相互制约。

相反，这些案件所探究的都是宽泛意义上的婚姻权，所追问的是，是否有正当理由可以证成把某个群体排斥在婚姻权之外。因为立法者批准第十四修正案的时候不断向议会保证说禁止跨种族通婚的法律和第十四修正案不冲突。他这样的判断当然是有基础的，按照前面的分析，正当程序保护的未列举的权利要求深深植根于历史，而同性恋的权利诉求很难满足这个标准，因为同性性行为在西方历史上长时间被排斥。罗伯茨认为多数意见根本没有认真对待平等保护条款，因为平等保护的框架常常要用到手段——目的分析方法，即法官要探究政府所进行的分类和所追求的目的是否有充分的关联。

对弱势群体不在程序上加以排斥，民主就没有问题了吗？女性、残障群体、穷人很难符合分散且隔离的少数群体这个公式。肯尼迪在多数意见中对先例既有遵循，也有突破，遵循指的是他找到一系列先例支持了婚姻权是一项基本权利，突破指的是他判定婚姻权对同性伴侣的排斥不能通过严格审查，这也可以算做是对婚姻传统的创造性转化。

同性恋是弱势群体，在议会立法机关里没有的得到充分的代表。肯尼迪认为历史和传统只能作为指导和约束，但是不能让历史设定边界。

其实惩罚私密状态下的同性性行为在2003年案件判决的时候已经很少执行了，成了一个具文，但是这样法条的存在就是对一个群体的污名化。这是所有以未列举权利为基础的判决都会面临的处境。

这典型的体现了程序导向的司法审查理论的局限。二 、实体性正当程序问题：判决是否突破了先例中的历史限制？ 美国宪法第十四条修正案第一款规定任何州未经正当程序不得剥夺任何人之生命、自由、或财产。[95] 当保守派大法官斯卡利亚指责肯尼迪司法专断的时候，说联邦司法不能代表美国，最高法院的这九名大法官都是成功的法律人，不是毕业于耶鲁就是毕业于哈佛，其中四个是纽约人，其中八个生长在东海岸或者西海岸的州，没有一个大法官来自西南州，没有一个真正的西部人，没有一个福音教派基督徒（占美国四分之一人口），也没有新教徒。婚姻权兼具消极自由和积极自由的特性，需要正当程序和平等保护的双螺旋结构加以保障，仿佛鸟之双翼，车之双轮一样。

无论是在温莎案判决之前，还是之后，州对于同性婚姻的禁止就不断受到诉讼的挑战，除了同性婚姻已经得到承认的地区之外，几乎所有的州都有这样的诉讼，很多联邦法院也受理这样的官司。两个原则的相互关联阐释有助于增进我们对于自由是什么和自由必须怎么演进的理解。

通过缔结婚姻，两个人都超越了自我。然而，没有这么简单，在温莎案件中，肯尼迪大法官并没有单纯依赖联邦主义原则，还用了宪法第五修正案未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由、或财产。

首席大法官罗伯茨看起来对先例非常忠实，但是逻辑上也不自洽，罗伯茨大法官将奥伯格费尔案件里的多数意见类比为另一个洛克纳（Lochner）案。特纳（Tuner）案问的不是服刑人员婚姻权。